SAE - Sociedad de Activos Especiales

Antes que cualquier cosa, es importante definir la noción de régimen especial de contratación, entendida como aquella actividad que realiza una Entidad Estatal en sus Procesos de Contratación y que se diferencia al régimen previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, a través de las cuales se regula el Estatuto General de Contratación Pública.

Este régimen aparece con la necesidad del Estado colombiano por tratar ciertos temas que, debido a su importancia e impacto social, no era aconsejable dejárselo a los preceptos del Estatuto General de Contratación Pública. Principalmente con la finalidad de darle a la administración pública una mayor celeridad en las soluciones, evitando que deban llenar unos requisitos y cumplir ciertos procesos para llegar a una decisión formal de acometer determinada obras o servicio, haciendo que la administración se perciba más eficiente.

Esta facultad o prerrogativa que les ha otorgado la ley busca que dichas entidades, que en la mayoría de las oportunidades desarrollan actividades similares o iguales a las de las empresas privadas, puedan competir con estas últimas en igualdad de condiciones, para lo cual requieren procesos de contratación ágiles para el desarrollo de su objeto social.

La Sociedad de Activos Especiales, es el típico ejemplo de esta clase de entidades públicas que deben tener procesos agiles para lograr su cometido, el cual es administrar el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco), con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad. Es por ello por lo que el artículo 94 de la Ley 1708 de 2014, a través del cual se expide el Código de Extinción de Dominio le dio a la SAE un régimen de derecho privado, con sujeción a los principios de la función pública con el fin de garantizar que los bienes sean o continúen siendo productivos y generadores de empleo, y evitar que su conservación y custodia genere erogaciones para el presupuesto público.

Tener un régimen de derecho privado implica que la SAE se rige por las normas del derecho privado, es decir por el Código Civil y el Código de Comercio, pero principalmente por el principio de la autonomía de la voluntad como principal fuente creativa y reguladora de las relaciones sociales. Esto quiere decir que, las relaciones entre el ente estatal y el contratista deberán fundarse en el acuerdo de sus voluntades, del que emanarán las principales obligaciones y efectos del acto jurídico. Las manifestaciones de voluntad de los contratantes se transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el sello de obligatoriedad de sus propios actos, según lo establece el artículo 1602 del Código Civil: Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes.

Una consecuencia importante, es que las Entidades Estatales de régimen especial actúan en desarrollo de su actividad contractual en igualdad de condiciones con los particulares, razón por la cual no es posible que incluyan o ejerzan en sus contratos las cláusulas excepcionales contempladas en la Ley 80 de 1993, pues las mismas no están autorizadas en las normas civiles o comerciales y su estipulación no puede ser atribuida a la autonomía de las partes, salvo que la Ley que creó el régimen especial autorice su uso, caso en el cual pueden incluirlas en sus contratos y hacerlas efectivas de la misma forma que lo haría una Entidad Estatal que está sometida a la Ley 80 de 1993. Es así como en una relación contractual que no esté sometida al Estatuto, ninguna de las partes tiene la potestad de hacer cumplir por si misma las estipulaciones contractuales. En ese orden de ideas siempre que una Entidad Estatal de régimen especial pretenda imponer una multa o terminar un contrato deberá acudir al juez competente.

Ahora bien ¿estas entidades públicas constituyen una rueda suelta para la administración? La respuesta es que de ninguna manera. Hay una gran responsabilidad que emana de sus actividades de contratación, al involucrar el interés legítimo de los ciudadanos, representado en el Estado. Adicionalmente, el régimen no es del todo exceptuado, ya que estas entidades deben aplicar una considerable serie de reglas pertenecientes al régimen público de contratación representadas en varias normas y principios.

En primer lugar, deberán observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Además, con la creación de Colombia Compra Eficiente como ente rector del sistema de Compra Públicas, se creó la regulación y los procedimientos aplicables a Entidades Estatales, es decir los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorga capacidad para contratar, independientemente del régimen de contratación que apliquen, concepto que incluye a las Entidades Estatales de régimen especial. Por otra parte, la normativa del Sistema de Compra Pública incluye algunas normas transversales a todas las Entidades Estatales, que son de obligatorio cumplimiento para las Entidades Estatales de régimen especial.

Entre estas normas se encuentran las siguientes: Deben propender el logro de los objetivos del Sistema definidos por Colombia Compra Eficiente; elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; enviar mensualmente a las cámaras de comercio la información relativa a la inhabilidad por incumplimiento reiterado; realizar análisis del sector y de Riesgos; publicar su actividad contractual en el Secop; tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos Comerciales y adecuar sus manuales de contratación y sus Procesos de Contratación a lo previsto en aquellos; estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal; deben tener en cuenta la obligación de adoptar un manual de contratación con base en los lineamientos que expide Colombia Compra Eficiente; aplicar de manera facultativa los Acuerdos Marco de Precios que son una herramienta para que el Estado agregue demanda y coordine las decisiones de adquisición de bienes, obras o servicios para producir economías de escala.

Además de las leyes en las cuales están previstos los regímenes especiales de contratación, otras leyes regulan su gestión contractual, como la Ley 816 de 2003, que define la preferencia en condiciones de empate de ofertas presentadas por proponentes nacionales, además regula los incentivos a la industria nacional, obliga a las Entidades Estatales, salvo las empresas de servicios públicos, a incluir puntajes para la promoción de bienes y servicios nacionales. Otras leyes como la Ley 996 (Ley de garantías) de 2005 prohíben la contratación directa durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial, hasta la realización de la segunda vuelta si fuere el caso. Asimismo, prohíbe a los gerentes y directores de entidades descentralizadas del nivel territorial, dentro de los cuatro meses anteriores a cualquier elección, celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Por último, la Ley 1474 de 2011 incorpora normas relacionadas con la supervisión e interventoría de los contratos y la administración de los anticipos en contratos de obra, concesión y salud.

Para finalizar este artículo concluiremos manifestado que en ningún momento un contrato de régimen especial suscrito por una entidad pública dejará de ser un contrato estatal. Esta es su esencia, de este modo, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Pública o que estén sujetos a regímenes especiales, serán objeto de control por parte de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo y no de la Jurisdicción Ordinaria.